由于宪法文本没有成为国家生活的基本规范，在化解社会矛盾的方式上，目前全社会还没有完全形成在法制轨道内解决矛盾冲突的共识。
{4}参见杨鹤皋主编：《中国法律思想史》，北京大学出版社2000年版，第40页。将党的宗师和各代领袖的思想写人序言是文化大革命中七五宪法的首创，如果沿袭下去，此条文句将会越写越长，党章的原则与宪法的精神保持形式的统一，能否在国家的实际社会生活中有效地促进党的思想先进性和指导性、宪法的权利平等性和社会的正义性三者之间的互动与和谐，这恐怕是一个需要实事求是地认真思考的问题。
{14} 参见《毛泽东选集》第4卷，人民出版社1991年版，第1475页。在中华人民共和国成立之前的这九部宪法，也可以看成是中国现行宪法的历史前驱。三、新中国宪法传统中的序言问题现行中国宪法除了具有自己特殊的演变历程之外，其体例结构的特色则体现在序言方面。当然，孟德斯鸠的宪政思想主要表现在通过分权来限权(separation of powers aims at checks and balances)，所以，他对中华法系中礼的理解，还不能达到宪法精神所要求的限权与平等的高度，而对礼的契合近代宪法精神的理解，孔子当时就作出了深刻的阐释，他说道：导之以政，齐之以刑，民免而无耻。七八宪法在体例上与七五宪法基本相同，也是由序言及四章60条组成，条目比后者增加了一倍。
实际上，如果使他们不受‘礼的规则的约束的话，岂非就等于给他们以放纵邪恶的便利么？在这方面，‘礼的价值是高于礼貌的。所以，在建设法治国家的中国社会，宪法具有最神圣的信念地位和至高无上的制度权威。4．机关关系、机关地位与个人权利的分离、行政组织法研究国家法人说的必然归结是，国家机关不是法人，不具有独立的法律上的人格。
芦部信喜据此对国家法人说进行了批判：国民主权观念生成于与君主主权的对抗，君主主权则非国民主权，国民主权亦非君主主权。在这种思想观念当中谈不上公民的个人法律地位，比如像以抵抗国家侵犯的前国家的基本权利这样的形式。国家与机关担任者是两个不同的人格，两者之间存在且必须存在法律关系。但这样的同一性不像会是存在的，除非是在相对小的集团中，且这种集团的范围和成员地位也是不断在变化着的。
第二，国家法人是一个实在的共同体或机构而非法秩序的拟人化思考方式，在行政法学中仍然占据着支配地位。宪法第1条好像是在说天皇在国家外，但第4条规定‘天皇是国家元首，明确表明天皇是在国家内，是国家的一分子。
而这一倾向正好与当时德国已经出现的行政国家现象相符。……果真如此操作，‘国家法人说所带有的历史意义和政治意义将会归于消失。耶利内克所主张的国家法人实在说既强调国民的主体性，还追求国家的统一性，国民的主体性与国家的统一性是一个统一体。[50]法学界外的消息灵通人士则更加直言不讳：上杉的论文几乎已经不能称为学术讨论，因为它充满了感情上的挑衅。
但是，国民行使主权的主要方式是选举。（6）上述观点在宪法学中都是平凡之真理、学者之共识。这种规范不仅拘束其成员，也拘束社团自身。这种用语法表明，国家本身是一个权利主体。
那么， 国民主权的意涵是什么呢？我们看看日本国会的见解。从选举权观念的学说史来看， 二元说源自国家法人说。
由于职业生涯并不顺利，再加上中年丧子（1889年其长子夭折），耶利内克一度非常消沉。…… （行政行为的）要件到底是否充足，作出这些行为的官厅有权以公定力进行认定，即使事实上这些要件并不充足，人民也只能对此服从，然后在法律认可行政争讼手段的情况下采取相应的争讼手段。
[80]总体而言，战后日本公法学的情况较为复杂，各种观点并存，其对国家法人说的清算并不彻底。[4]这一年，哥廷根大学所在的汉诺威王国爆发了著名的哥廷根七君子事件。这一构想是相对主义的，它不可避免地包含着认可众愚政治的倾向，但凯尔森认为这是民主主义必须承担的风险。耶利内克国家法学的出发点在于国家的自我拘束或者国家的自课义务：国家是具有始源性统治力的定居国民社团，或者说是具有始源性统治力的领土社团，而作为一种社团，国家的特点在于拘束国家的法秩序是国家本身的秩序。在大陆法系国家，建构法学国家观的任务主要是由国家法学特别是19世纪后半期形成于德国的国家法人说完成的。警察命令是以之为执行标的的判决的替代物。
[98]与国家法人说有着微妙渊源关系的奥托·迈耶的行政行为理论，尽管经历了后世的种种修正（如相对一方从臣民到公民的转变）或者删节（如独立行政行为的排除），但其基本观念未见动摇。（二）国家法人说的法学遗产第二次世界大战前曾经长期占据通说地位的国家法人说，战后成了批判乃至清算的对象。
在这个节骨眼上，耶利内克获得了瑞士巴塞尔大学的邀请，成为其国家法学教授。关于选举权的性质，学说中有两种有代表性的观点。
当然，国家法人说带有兼容绝对国家主义的可能性，这是不能否定的。总体而言，确保国家主权的恒久持续是美浓部宪法理论的最高命题，[63]在这个命题中，国家情怀与国家法人说被锻造为一体。
（2）机关的权限属于国家，而非机关担任者的权利——— 特定人物作为其固有的权利而拥有国家权限，意味着国家的分裂或者主张一种超国家的法秩序……君主本身在今天的国家秩序中只是国家的最高机关。【注释】[1]参见侯健:《舆论监督与政府机构的名誉权》,《法律科学》2001年第6期;庄庆鸿:《山西临县上访村民被判敲诈勒索政府获刑三年》,《中国青年报》2010年5月6日?[2]参见杜玉飞等:《乌木国有奖你七万》,《成都商报》2012年7月4日?[3]参见李克杰:《风和阳光,能收归国有吗》,《中国青年报》2012年6月20日?[4]参见[德]施托莱斯: 《德国公法史:国家法学说和行政学(1800—1914)》,雷勇译,法律出版社2007年版,第107页?[5]Wilhelm Eduard Albrecht:Rezensionüber Maurenbrechers Grunds?tze des heutigen deutschen Staatsrechts,G?ttingischeGelehrte Anzeigen,1837,S.1491.转自[日]柳瀬良干:《元首と机关》,有斐阁1969年版,第57-58页?[6]参见[日]门肋雄贵: 《国家法人と机关人格(一)——机关诉讼论再构筑のための觉书》, 《都法》48巻2号(2007)?[7]关于格贝尔的法学方法,参见[日]西村清贵: 《G?F?v???????の国制论—— 国家と社会の观点から》,《早稻田法学会志》57卷(2007)?[8]Walter Pauly,Der Methodenwandel im deutschen Sp?tkonstitutionalism,1993,S.101.转自上引,西村清贵文?[9]Carl Friedrich von Gerber,Grundzüge des deutschen Staatsrecht,3.Aufl.(1880)S.4,Note,2.转自前引〔7〕,西村清贵文?[10]同上书,第21页?转自前引〔6〕,门肋雄贵文?[11]前引〔9〕,Gerber书,第50页?转自前引〔7〕,西村清贵文?[12]前引〔4〕,施托莱斯书,第444页?[13]同上书,第452页,第464页?[14]同上书,第456页?[15]Paul Laband/Bernd Schlüter(hrsg.),Staatsrechtliche Vorlesungen.Vorlesungen zur Geschichte des Staatsdenkens,zur Staatstheorie und Verfassungsgeschichte und zum deutschen Staatsrecht des 19.Jahrhunderts,gehalten an derKaiser-Wilhelm-Universitat Straburg 1872-1918(2004).本文所参考的是日本学者西村清贵对这部讲义的介绍和分析?[日]西村清贵:《???????????の国制论—— 国法讲义を中心として》,《早稻田法学会志》第58卷第2号(2008)?[16]参见前引〔15〕,西村清贵文?[17]参见前引〔15〕,Laband书,第63页以下?转自上引文?[18]同上文?[19]同上文?[20]同上文?[21]前引〔15〕,西村清贵文?[22]后世的德国法学家对拉班德颇有微词者不乏其人,甚至有人对其抱有反理性的厌恶情绪,含沙射影地恶意攻击拉班德的犹太人出身?参见前引〔4〕,施托莱斯书,第462页以下?[23]Georg Jellinek,Allgemeine Staatslehre,Berlin,1900.笔者阅读的是该书1960年重印版之日译本,G??????:《一般国家学》,芦部信喜ほか訳,学阳书房1974年版?[24]前引〔4〕,施托莱斯书,第616页?[25]关于耶利内克的生平,参见[日]初宿正典:《近代????と???????:G???????を中心として》,《圣学院大学综合研究所纪要》6号(1995)?[26]前引〔23〕,?????书,第145页以下,第298页?[27]同上书,第125页?[28]同上书,第165页?[29]同上书,第127页?[30]前引〔23〕,?????书,第127页以下,第145页?[31]同上书,第129页?[32]同上书,第117页,第121页以下?[33]同上书,第329页以下?[34]同上书,第331页?[35]参见徐以祥:《耶利内克的公法权利思想》,《比较法研究》2009年第6期;[日]山本隆司:《行政上の主观法と法关系》,有斐阁2000年版,第117页以下?[36]Georg Jellinek:System der subjektiven offentlichen Rechte,.Aufl.,1892.转自上引,山本隆司书,第125页?[37]前引〔23〕,?????书,第442页以下?[38]同上书,第451页?[39]同上书,第459页?[40]前引〔23〕,?????书,第465页以下?[41]同上书,第470页?[42]同上书,第297页以下?[43]同上书,第298页以下?[44]参见[日]新正幸:《?????の基本权论(三)》,《金沢法学》47卷2号(2005)?[45]前引〔23〕,?????书,第451页?[46][日]美浓部达吉:《宪法讲话》,有斐阁1912年版,第49页?[47] [日]上杉慎吉:《国体に関する異说》,《国家学会杂志》26卷6号(1912)?[48] [日]美浓部达吉:《上杉博士の国体に関する異说を読む》,《太阳》18卷10号(1912)?[49] [日]美浓部达吉:《国家及政体论》,《国家学会杂志》26卷8~10号(1912)?[50] [日]市村光恵:《上杉博士を难ず》,《太阳》18卷10号(1912)?[51] [日]南木摩天楼:《上杉博士と美浓部博士》,《太阳》19卷10号(1913)?[52]参见[日]众议院最高法规としての宪法のあり方に関する调査小委员会:《明治宪法と日本国宪法に関する基楚的资料(明治宪法の制定过程について)》,《众宪资》第27号(2003)?[53]参见[日]古川江里子:《美浓部达吉と吉野作造——大正???????を導いた帝大教授》,山川出版社2011年版?[54]前引〔51〕,南木摩天楼文?[55]如[日]美浓部达吉:《???????民主政治を阻んだ宪法解釈の误り》,《朝日新闻》1945年10月15日?[56] [日]美浓部达吉:《近代政治の民主的倾向》,《太阳》24卷8号(1918)?[57] [日]美浓部达吉:《帝国宪法と政党政治》,《国家及国家学》1卷5号(1913)?[58] [日]美浓部达吉:《非常時日本と国难打开》,《中央公论》1933年1月1日?[59] [日]美浓部达吉:《天皇治下の民主政》,《真日本》第1卷第1号(1946)?[60]参见[日]美浓部达吉:《私は思ふ》,《京都夕刊》1946年9月22日,载宪法研究会编:《新宪法と主权》,永美书房1947年版?[61] [日]美浓部达吉:《日本国宪法原论》,宫沢俊义补订,《有斐阁》1953年版,第106页?[62] 同上书,第21页以下?[63][日]林尚之:《日本国宪法と美浓部达吉の八月革命说》,大阪府立大学《人间社会学研究集录》第5号(2009)?[64]前引〔23〕,?????书,第330页?[65] [奥]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第207页以下?[66] [德]齐佩利乌斯:《德国国家学》,赵宏译,法律出版社2011年版,第125页以下?[67]Hans Kelsen,Vom Wesen und Wert der Demokratie,2.Aufl.,1929.[68]参见[日]古贺敬太:《H??????とC????????J?J????の民主主义论の相異なる继承》,圣隶学园圣泉短期大学《人文?社会科学论集》8号(1991)?[69] [德]??????????:《1950年代の????公法学の创成期》,山田秀訳, 《熊本法学》118号(2009)?参见Rainer Wahl,Herausforderungen und Antworten.Dasoffentliche Recht der letzten fünf Jahrzehnte,2006,S.41ff?[70]参见[日]村上义弘:《行政法における基楚理论の再检讨》,《大阪府立大学经济研究》48号(1967)?[71]参见[日]《押し付け宪法论》,载《?????????(Wikipedia)???百科事典》?[72] 1946年6月25日众议院本会议答弁,7月3日众议院帝国宪法改正案委员会答弁?见于国立国会图书馆帝国议会会议录检索?????[73] [日]宫沢俊义:《宪法?改订第五版》,有斐阁1980年版,第2页?[74]参见[日]《丸山真男回顾谈上》,岩波书店2006年版,第114页以下?[75]前引〔73〕,宫沢俊义书,第8页?[76] [日]田上穰治:《日本国宪法原论》,青林书院1980年版,第18页?[77] [日]芦部信喜:《宪法》,岩波书店1993年版,第38页以下?[78] 同上?[79] [日]佐藤幸治:《宪法》第3版,青林书院1997年版,第57页?[80][日]杉原泰雄: 《日本宪法学と統治权の权利主体としての国家论》, 《圣学院大学综合研究所纪要》48号(2010)?[81]参见前引〔70〕,村上义弘文?[82]德国近年有国家理论的文艺复兴之说,就包含着这种反省?参见Andreas Vo?kuhle,Die Renaissance derAllgemein Staatslehreim Zeitalter der Europ?isierung und Internationalisierung,Jus 2004,S.2?[83]前引〔65〕,凯尔森书,第222页?[84] [德]毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第500页?[85] [日]小早川光郎:《行政法》上册,弘文堂出版社1999年版,第133页?[86]参见[日]众议院最高法规としての宪法のあり方に関する调査小委员会:《日本国宪法前文に関する基楚的资料》,《众宪资》第32号(2003)?[87]参见[日]辻村みよ子:《选举权の本質と选举原則》,《一桥论丛》第86卷第2号(1981)?[88]参见前引〔77〕,芦部信喜书,第196页?[89]参见[日]小林博志:《行政庁概念の位相》,《早稻田法学会志》第31卷(1980)?[90]参见前引〔23〕,?????书,第451页?[91]参见[日]盐野宏:《????????行政法学の构造》,有斐阁1962年版,第86页?本文对奥托?迈耶行政法学背后的企业国家观的分析,主要以此书为据?[92]O.Mayer,Deutsches Verwaltungsrecht,Bd.2,S.54f.转引自上引书,第83页以下?[93]参见前引〔91〕,盐野宏书,第87页?[94]参见同上书,第17页以下?[95]转自前引〔91〕,盐野宏书,第123页,第131页以下?[96]O.Mayer,Finanzwirtschaft und Finanzrecht,S.87 (Herausg.v. W.Gerloff.u.G.Meisel,Handbuch derFinanzwissenschaft,1926).转自前引〔70〕,村上义弘文?[97] [日]美浓部达吉:《日本行政法》,有斐阁1936年版,第86页?[98]参见王天华:《行政行为公定力概念的源流——兼议我国公定力理论的发展进路》,《当代法学》2010年第3期?[99]前引〔84〕,毛雷尔书,第181页? 进入专题： 法学国家观 国家法人说 。在此意义上，奥托·迈耶对国家法人格的否定并不见得成功，也并未直接影响其行政法学的构造。（3）在直接民主制下，机关意思由作为统一整体的国民来形成，而在间接民主制下，机关意思由国民的特殊意思机关（议会）来形成。
根本而言，其所提示的企业国家观与国家法人说相比，只是更有利于容纳和说明国家功能（其法学上的典型表现为公权力）的扩张。这种议会政治是一种非常优秀的统治形态。
但那样的时代只能属于绝对主义或者家产国家论。国家法学是规范科学，它不是为了把握国家的现实本体，而是为了使国家具有法学思考可能性。
耶利内克自己也说，个人权利与机关地位的分离是从国家人格概念必然流出的归结。不过，从其法学方法和核心命题来看，拉班德的国家法人说显然不只是格贝尔的延续或再现。
这意味着奥托·迈耶所引领的行政法学在相当长的时期里包藏着比耶利内克的国家法人说还要保守的法律思想。格贝尔是私法出身，聪颖早慧，21岁就完成了教授资格论文，23岁时便拥有了教授职位。从客观观点来看，国家表现为法秩序或者单纯的制度，而从主观观点来看，国家表现为存在或者人格，或者法秩序的担任者。国家既是统治团体，同时又是伙伴团体。
民主主义也适用于那些不欲求民主甚至欲破坏民主的多数人，凯尔森的这种宽容意味着其所主张的民主实为一种彻底的个人主义或曰自由主义民主。[25]他23岁（1874年）就在维也纳大学取得了博士学位和教师资格，却很长时间也没有取得教授职位。
也就是说，必须认为，国家本身是法人。法学国家观是从法学角度思考国家现象所形成的基本观点。
归根结底，建构我国法学国家观的任务只能由我们自己来完成。在代表制宪法的国家中，国民作为统一国家的要素，同时也是积极的国家分肢、合议制的国家机关。